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科技成果转移转化系列案例解析(七)—以竞价(拍卖)确定的技术成交价能减半支付吗?

来源:《科技中国》2020年第八期pp.70-75

日期:2020-07-23

  文/吴寿仁(上海市计划生育科学研究所)

  一、案例的基本情况

  2017年浙江Z研究院(乙方)将四个新品种经营权以2000万元的价格转让给R公司,现在R公司(甲方)经营状况不如预期,申请在合同期限内减半支付技术转让费。Z研究院有关负责人员咨询笔者,Z研究院该如何决策才能防范决策风险?

  笔者请该负责人将签订的技术转让合同文本发过来,并了解有关情况。R公司作为某技术转让合同的甲方,向作为乙方的Z研究院(国家设立的科研机构)受让四个品种经营权成果(技术成果内容、技术指标和参数,提交的技术资料等略),分别签订了四份技术秘密转让合同,四份合同的总价款为2000万元人民币。该合同于2017年12月1日在浙江某地签订,有效期自2017年12月15日至2020年12月14日,为期三年。双方约定:

  乙方应于2017年12月14日前向甲方提交所有的技术资料(明细略);甲方应分三次向乙方支付合同价款:2018年12月14日前支付第一笔款600万元(四份合同的支付总额,每份合同的支付金额不一定都是按照3∶3∶4的比例支付,以下同);2019年12月14日前支付第二笔款600万元;2020年12月14日前支付第三笔款800万元。

  该价格是甲乙双方经过充分的沟通,在定价时Z研究院召开过定价咨询论证会,而且四个项目合在一起通过浙江某技术交易市场以竞价方式拍卖了2050万元。最后签订技术转让协议时以2000万元成交。

  技术合同签订以后,乙方按期向甲方提交了技术资料,将该技术的知识产权过户给甲方。但经过一年多的履行,甲方并没有按时向乙方支付600万元的第一笔合同款。主要原因是,R公司的经营业绩没有达到预期目标,经营情况很不如意,处境较艰难。于是,R公司向Z研究院提出,希望减半支付技术价款,即要求以合同总额1000万元来支付。

  笔者审阅了四份合同条款,找不到有减半支付的任何条款,不建议Z研究院接受R公司减半支付的请求。

  二、案例解析

  基于上述案情,作如下分析:

  第一,Z研究院能同意R公司减半支付合同价款的请求吗?因技术转让合同中没有约定合同价款减半支付的情形,很显然,依据四份技术合同条款,Z研究院是不能答应的。合同价款及其支付方式,是合同的核心条款。合同价款减半支付,包括调整支付方式,实质上是变更合同履行。在什么情况下,可以变更合同履行?在什么情况下,需终止合同执行?等等,都应在合同中约定。否则,任何一方违反合同约定,不履行合同条款,或擅自变更合同条款,应承担违约责任。

  退一步讲,如果因经营不好,可以降低转让费,那么经营得很好,是否可以增加转让费?如果这样情形成立,则意味着转让费与其经营情况挂钩,即可实行提成支付方式。

  然而,本合同的价款是固定的,无论出现什么情形,无论R公司经营如何,R公司都应分三次支付Z研究院2000万元的价款。

  第二,本案例的甲乙双方签订的技术秘密转让合同,是采用科技部印制的《技术转让(技术秘密)合同》格式条款签订的。甲乙双方只是根据格式条款的相关空档里填写相关内容,无则填“无”。这比较省事,但会影响交易双方根据实际情况进行合同条款约定。

  例如,科技部印制的《技术转让(技术秘密)合同》第十一条约定的是合同价款及其支付方式。其中一份合同约定,甲方向乙方支付受让该项技术秘密的使用费及支付方式为:

  1.技术秘密使用费总额为:890万元。

  其中,技术服务和指导费为:无。

  2.技术秘密使用费由甲方分三期支付乙方。具体支付方式和时间如下:

  (1)第一期300万元于2018年12月14日前,以转帐方式汇入乙方单位账户;

  (2)第二期300万元于2019年12月14日前,以转帐方式汇入乙方单位账户;

  (3)第三期290万元于2020年12月14日前,以转帐方式汇入乙方单位账户。

  在格式合同条款中,有三种支付方式:一是一次支付;二是分期支付;三是提成支付。该合同采用分三期支付的方式。由于每一期支付的金额是确定的,没有减半支付的条件或情形,因而甲方提出减半支付的请求是没有依据的。如果甲乙双方选择提成支付方式,即根据技术转让项目的实施情况,按照销售额、销售量或利润等方式提成,则支付金额是随销售额、销售量或利润等浮动的。如果选择提成支付,则要约定提成基数的核算方式。

  选择格式合同比较省事,而且主要条款都具备,不会遗漏,一般情况下可以满足要求。但是,格式合同文本容易使合同当事人形成思维定势,易被格式条款束缚手脚,若要增加一些合同条款,可能会遇到障碍。

  第三,以拍卖方式成交,程序上比较完备,价格确定也比较合理。根据《中华人民共和国拍卖法》第三条规定,“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。从这一法定定义看,拍卖有以下三个特点:

  一是公开性。《拍卖法》规定,拍卖人与委托人应当签订委托拍卖合同,拍卖人应当于拍卖日七日前通过报纸或者其他新闻媒介发布拍卖公告,拍卖公告应当载明拍卖的时间、地点、标的、拍卖标的展示时间、地点等事项。从中可知,拍卖应当公开进行。

  二是竞争性。《拍卖法》规定,符合规定条件的公民、法人或者其他组织作为竞买人,可以参加竞购拍卖标的,其中最高应价购得拍卖标的的竞买人被称为买受人。买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖。

  三是引入第三方机构,防止恶意串通。在拍卖中,委托人与买受人是通过拍卖人成交的,双方不直接发生联系,因而一般不存在恶意串通行为。

  同时,知识产权成果(包括专利、软件著作权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、技术秘密等)可以采取拍卖方式成交。

  高校院所选择以拍卖方式交易科技成果资产,只要符合《拍卖法》规定,程序上是公开的,而且价格是以竞争的方式确定的,因而是市场交易方式,也就是履行了勤勉尽责义务。

  第四,以拍卖方式交易科技成果的,有否必要设定起拍价(即保留价)?根据《拍卖法》规定,科技成果以拍卖方式成交的,需要注意以下两个关键词:

  一是评估。《拍卖法》规定,“拍卖国有资产,依照法律或者按照国务院规定需要评估的,应当经依法设立的评估机构评估”。《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)第三十九条规定,“高校院所等事业单位将其持有的科技成果转让、许可或者作价投资给国有全资企业的”,“可以不进行资产评估”;第四十条规定,“将其持有的科技成果转让、许可或者作价投资给非国有全资企业的”,“可以自主决定是否进行资产评估”。根据这两条规定,事业单位拍卖科技成果的,可以不进行资产评估。

  二是保留价。《拍卖法》规定,委托人与拍卖人可以在委托拍卖合同约定保留价。如果对科技成果进行评估,则应根据评估结果确定拍卖标的的保留价。如果竞买人的最高应价未达到保留价时,则该应价不发生效力。

  不过,R公司和Z研究院对四项科技成果的定价均比较谨慎:一是在拍卖前双方经过充分的沟通,形成了共识;二是尽管Z研究院没有委托资产评估机构对四项成果进行评估,但在定价时Z研究院召开过定价咨询论证会,这就避免了《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第100号)第五十二条第(四)项规定的“通过串通作弊、暗箱操作等低价处置国有资产的”。Z研究院根据与R公司协商的结果,并经专家论证,确定保留价。也就是说,保留价就是甲乙双方在拍卖前协商确定的价格。

  笔者就保留价专门咨询了有关专业人士。该专业人士表示,在拍卖前,委托人将拟拍卖的科技成果委托给拍卖人后,拍卖人要将科技成果展出。在展出期间,竞买人会对科技成果进行评估,并与委托人进行充分的沟通,在此基础上就拟成交的价格达成共识。以形成共识的价格作为保留价,即起拍价。或者甲乙双方经过充分的协商,就科技成果的成交形成共识,再走拍卖(竞价)程序。

  第五,以拍卖方式成交的,一般应采取一次性付款方式。《拍卖法》第五十一条规定,“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后,拍卖成交”。拍卖成交后,由买受人和拍卖人签署成交确认书。需要办理知识产权过户手续的,委托人、买受人应持拍卖人出具的成交证明和有关材料,向有关行政管理机关办理手续。也就是说,以拍卖方式买卖科技成果的,委托人将拟交易的科技成果交给拍卖人,拍卖人与买受人进行交易,收取价款。拍卖人收到价款后,按照委托拍卖合同的约定扣除佣金(佣金一般为成交价的5%)后,支付委托人。在交易过程中,委托人与竞买人不直接发生联系。无论拍卖是否成交,拍卖人都需收取佣金(由拍卖合同约定)。

  从上述可知,拍卖有两项重要功能:

  一是定价功能,即确定拟交易的科技成果的价格。

  二是成交功能,即委托人将拍卖标的交与拍卖人,双方签订委托拍卖合同,拍卖人与买受人签署成交确认书,收取价款,扣除约定的佣金后将价款交付给委托人。这意味着以拍卖方式成交的,应是一次性支付价款。

  很显然,本案例只是利用拍卖方式确定成交的价格,即定价功能,而不是成交。如果是成交,则R公司应将2050万元的拍卖款支付给拍卖人——某技术交易市场,再由该技术交易市场扣除佣金后支付给Z研究院。

  目前普遍采用拍卖方式确定科技成果的成交价格,而不是成交。例如,某高校于2018年组织了“专利成果专场竞价(拍卖)会”,6项成果参加拍卖,交易金额近3000万元。其中,一项成果(由8件专利构成)的5年独占实施权,起拍价为250万元,经多轮竞拍,最终以300万元成交。但这300万元不是一次性支付,而是分5年支付,每年1月支付60万元,连续支付5年。一项成果通过拍卖方式确定成交价为2200万元,该校以该成果作价投资2200万元,与投资者注册成立一家新的公司。按照《拍卖法》规定,该高校不具备拍卖人资格,也没有具备拍卖师资格的拍卖师。严格来讲,该高校不是拍卖人,不能组织专利成果拍卖会,而应当委托依照《拍卖法》规定设立的拍卖企业进行拍卖。但严格来讲,该高校组织的“专利成果专场竞价(拍卖)会”,其实是专利成果定价会,即以竞价(拍卖)的方式确定专利成果的成交价。

  第六,以拍卖方式确定成交价格的,一般不得反悔,否则要承担违约责任。《拍卖法》第三十九条规定,“买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款,未按照约定支付价款的,应当承担违约责任,或者由拍卖人征得委托人的同意,将拍卖标的再行拍卖”;“再行拍卖的价款低于原拍卖价款的,原买受人应当补足差额”。R公司与Z研究院之间依法签订的技术转让合同是生效的,而且该技术的定价是通过拍卖确定的,不能因为R公司出现了暂时的经营困难,就随意变更合同。R公司应当依照合同约定支付价款,否则就要承担违约责任。

  价款是合同的关键条款,一般情况下,是不允许变更的。一个生效的合同,可否变更?当然可以变更,但在什么情况下可以变更,应当在合同中约定。即一旦出现了可以变更的情形的,双方可以约定变更合同条款。如果合同没有约定可以变更的情形,双方经过友好协商并取得一致意见的,也可以更变合同的某些条款。但格式合同中一般没有这样的条款,如要作出约定,需要在格式合同中增加相关的条款。

  第七,为何甲乙双方将四项成果合并拍卖?也许是为了简化交易手续。如果每项成果都进行一次拍卖,就要拍卖四次,程序比较繁琐。

  为何不将四项成果签订一份技术转让合同?因为每项成果的完成人(即项目团队)不同,合同的权利义务有所不同,特别是保密内容和保密义务不同,因而合同履行也有所不同。分别签订技术转让合同,有利于合同的履行,有利于计算奖酬金,因而有利于各项成果的转化。

  不过笔者认为,因每项成果的知识产权不同,成果的完成人不同,成交价格不同,甲乙双方要对每项成果的定价分别进行协商、论证,分别签订技术转让合同,分开进行拍卖,虽然有部分工作存在重叠,但并不会增加多少工作量。

  相反,将四项成果分别进行拍卖,分别签订技术合同,有利于发挥各成果的项目团队的作用,有利于享受浙江省相关财政扶持政策。

  第八,浙江省对科技成果竞价(拍卖)成交实行财政扶持政策。浙江省人民政府办公厅于2013年12月印发的《关于印发培育技术市场和促进技术成果交易专项行动五年计划(2013—2017年)的通知》(浙政办发〔2013〕147号)规定,“促进技术交易和科技成果转化。以合同和银行支付账单为依据对成果交易转化进行补助。对通过浙江网上技术市场交易并实现产业化、成交金额在100万元以上的项目,在市、县(市、区)按规定补助的基础上,省财政按成果交易实际支付总额15%的比例给予补助,省级补助金额最高不超过100万元;对通过竞价(拍卖)的产业化项目,按成果交易实际支付总额20%的比例给予补助,省级补助金额最高不超过200万元”。这一政策规定有以下五个要点:

  一是该政策资助对象是企业,即鼓励企业购买科技成果并实施转化,体现了发挥企业主体作用的政策导向。

  二是资助依据是签订的技术合同和银行支付账单。其中,合同应经技术合同认定登记机构的认定登记。这是落实政策的程序性要求。

  三是省、市、县(市、区)三级财政资助。虽然浙政办发〔2013〕147号文只规定了省级财政的资助政策,但市、县(市、区)可以根据该文出台本地的财政资助政策。而且,同一成果交易行为,可以同时享受省、市、县(市、区)三级财政资助。

  四是资助强度是按照成果交易的实际支付总额的一定比例,并有最高限额。

  五是因以竞价(拍卖)成交的资助强度更大,表明浙江省鼓励科技成果通过竞价(拍卖)成交。

  这也许可以解释,为何本案例的甲乙双方以竞价(拍卖)方式成交。由于浙江省对科技成果交易的资助有限额限制,甲乙双方四项成果分开拍卖成交比合并拍卖更有利。

  当然,R公司与Z研究院分别签订了四份合同,按照浙政办发〔2013〕147号文规定,只要R公司分别按照合同约定向Z研究院支付成果交易款,可以按照该文规定申请补助。

  第九,本案例就是按照浙江省探索出的科技成果竞价(拍卖)交易模式进行交易的,具备该交易模式的所有特征。浙江省的科技成果竞价(拍卖)交易模式是经历了多年的探索形成的。

  2012年11月5日,浙江省试水科技成果拍卖,以拍卖的方式确定科技成果的成交价格。

  2013年11月16日,浙江省科技厅采取集中拍卖的方式,由高校和全省11个市分场次分别进行拍卖。

  2013年12月2日,浙江省人民政府办公厅印发了《关于印发培育技术市场和促进技术成果交易专项行动五年计划(2013—2017年)的通知》(浙政办发〔2013〕147号),对科技成果以竞价(拍卖)交易的,给予财政扶持。

  2014年,为改变政府部门直接组织科技成果拍卖的做法,浙江省科技厅联合多家投融资机构组建浙江伍一技术股份有限公司。

  2015年6月16日,浙江省举行的科技成果拍卖就是由浙江伍一技术股份有限公司具体承办的。自那以后,科技成果拍卖会都是浙江省科技厅发文组织,浙江伍一技术股份有限公司具体承办,市、县(市、区)科技部门动员本地高校院所和企业参加,凡有成交的项目均可享受财政补助。

  这一模式仍是政府(省、市、县科技部门)主导推动,专业机构(即浙江伍一技术股份有限公司)承办,以期激发市场活力。这,也许就是对“促进科技成果转化”中的“促进”二字的生动诠释。

  三、点评

  从本案例及上述分析来看,可以形成以下几点认识:

  第一,R公司之所以提出减半支付技术转让费,表明在合同签订之前,双方沟通交流不够充分,或对科技成果转化的预期收益估计不足,或对自身的成果转化能力估计过高,或对市场判断过于乐观,或者……。也可以认为,甲乙双方在签订技术转让合同时,还没有设想出各种可能性,以及一旦出现某种可能性的应对策略。合同谈判,就是要谈出各种可能出现的情形,以及对每一种情形的应对之策。其目的在于,确保合同有较强的执行力,平衡双方的权利义务,确保甲乙双方交易公正,共同实现合同的目标。这意味着,该合同条款是不够完备的。在签订技术合同时,要么是双方缺乏经验,要么是沟通不够充分。

  第二,本案例实行竞价(拍卖)方式确定价格的做法,是借鉴《拍卖法》的做法,却又不完全拘泥于《拍卖法》规定。这是一种公开的、竞争的市场化定价方式,符合拍卖的公开、竞争两个特征,与在技术交易市场挂牌交易相比具有竞价的优点,与协议定价相比又有公开的特点,使科技成果定价发挥公开、公平、公正的优势。这种定价及交易方式,确保决策者做到了勤勉尽责,不存在决策责任。

  同时,竞价(拍卖)方式又不受《拍卖法》约束:

  一是不局限于由具有拍卖资质的拍卖人组织拍卖,可省去一笔拍卖佣金,节约了成本。

  二是成交方式多样,不局限于拍卖方式的一次性付款,或分次付款,而是可以采取作价投资方式成交,或其他方式成交。

  总之,竞价(拍卖)方式具有一定的创新性,是一种改良的拍卖。

  第三,科技成果交易不同于一般拍卖标的物的交易。科技成果不是一般的资产,科技成果的不成熟性决定了其价值具有不确定性,难以对其做出比较客观的评估评价。对科技成果资产进行竞价(拍卖),是让市场来确定其成交价格,进而让科技成果资产的出让方不用承担过高的决策责任。

  浙江省科技厅组织科技成果拍卖会,并实行财政补助政策,比较好地解决了通过市场定价来化解高校院所、国有企业在科技成果资产转让中隐藏着的过高决策责任。

  目前,国家有关规定仍把高校院所、国有企业的科技成果纳入国有资产管理,而转让科技成果视为转让国有资产。尽管《促进科技成果转化法》及相关文件规定,国家设立的高校院所对其持有的科技成果可以自主决定转让、许可、作价投资,因勤勉尽责规定不够明确,决策责任仍然不小。浙江省的这一做法,有效化解了高校院所的决策者的决策责任,因而是值得推广的。

  第四,企业是科技成果转化的主体,企业的主体作用能否充分发挥出来,仍然需要政策扶持。在科技成果转化中,技术是一个因素,资金是一个因素,市场也是一个因素,但好的技术不一定都能得到转化,单单有资金是远远不够的,市场机会是瞬息万变的。在各种影响因素中,企业家及企业家精神才是最关键的。浙江省对科技成果交易及转化实行财政补助政策,就是要激发企业家实施科技成果转化的积极性。

  浙江省人民政府发布的浙政办发〔2013〕147号文从加强培训、扶持科技中介、促进科技成果交易、完善技术市场等多个方面激发成果转化活力,鼓励企业实施科技成果转化。

  第五,签订技术合同是一门技术活。合同条款是否完备,签订合同前是否沟通协调充分,是否做到“丑话说在前头”等,决定了该合同的可执行性。因此,技术合同条款谈判很重要,参与谈判的人员应当具备知识产权法、合同法、促进科技成果转化法等法律法规知识。因此,高校院所、企业很有必要普及促进科技成果转化法、知识产权法、合同法等知识,也有必要对相关人员开展相关知识培训。对于有一定规模的高校院所、企业,有必要培养专门的技术转移人才。

  【关于作者】

  吴寿仁,上海市科学技术委员会体制改革与法规处原处长,上海市计划生育科学研究所党委副书记、纪委书记,著有《科技成果转化操作实务》《科技成果转化疑解》和《科技成果转化政策导读》等书。